Contratação Temporária com renovação sucessiva ou longo período e o Direito ao FGTS

Direito Administrativo

 

Ao ente público (União, Estados e Municípios) é facultada a contratação temporária para atender necessidades excepcionais de interesse público, conforme expresso no artigo 37, inciso IX da Constituição Federal, vejamos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

 

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; (Vide Emenda constitucional nº 106, de 2020)

No entanto, as renovações sucessivas ou o longo período de trabalho descaracterizam o requisito constitucional da necessidade temporária, indispensável para a validade do vínculo.

Tal ilegalidade gera o Direito ao recebimento do FGTS, pois é certo que a estabilidade do servidor Público no contexto de sucessivas renovações contratuais inexiste.

Nesse sentido, vejamos o que dispõe a doutrina de José dos Santos Carvalho Filho (Manual de direito Administrativo. 31. ed. São Paulo: Atlas, 2017) a respeito da matéria:

"Lamentavelmente, a contratação pelo regime especial, em certas situações, tem servido mais a interesses pessoais do que ao interesse administrativo. Por intermédio desse regime, têm ocorrido contratações" temporárias "com inúmeras prorrogações, o que as torna verdadeiramente permanentes. Ocorre também que a Administração realiza concurso para investidura legítima em regime estatutário ou trabalhista e, ao invés de nomear ou contratar os aprovados, contrata terceiros para as mesmas funções. Trata-se de condutas que refletem desvio de finalidade e que merecem invalidação em face dos princípios da legalidade e da moralidade administrativa. Pode até mesmo concluir-se que semelhantes distorções ofendem o princípio da valorização do trabalho humano, previsto no art. 170, caput, da Carta vigente, até porque têm sido desprezados alguns dos direitos fundamentais dos servidores.64" (página 404)

 

Ao julgamento do RE 765.320-RG, processado segundo a sistemática da repercussão geral, a Suprema Corte fixou tese no sentido de que:

“A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS)”

 

Portanto, verifica-se cogente o pagamento do FGTS àquele Servidor Público que possui um vínculo temporário, mas que a sua contratação é sucessivamente prorrogada, o que de fato, contraria a Lei.

 

 

 

Phillipe de Barros Sales

Advogado

OAB/MG 182.739

 

O famigerado “golpe do falso motoboy” – A entrega de cartões do banco aos criminosos.

 

A instituição bancária é responsável pelas ações dos criminosos?

 

O cume da discussão acerca da responsabilidade da Instituição bancária em relação ao "golpe do falso motoboy" consiste em verificar se há defeito na prestação do serviço bancário; ou se a culpa pela concretização do golpe é exclusiva do cliente.

 

Sabe-se que o golpe somente  é concretizado  quando a vítima entrega o cartão nas mãos do falso motoboy, suposto funcionário do banco.

 Diante deste fato, podemos afirmar falar em culpa exclusiva da vítima ou de terceiros (estelionatários)?

A resposta para tal pergunta não pode ser extraída apenas fazendo-se um recorte da última etapa da fraude, ou seja, não podemos lançar mão das ideias mais próximas, temos que analisar com paixão, amando o mundo das ideias e, dessa forma, unindo pensamentos mais distantes, conforme sugeriu Beccaria, em sua obra dos Delitos e das Penas (1764), vejamos:

 

"A luz da atenção dissipa no homem apaixonado as trevas que cercam o vulgar. O homem instruído, acostumado a percorrer e a comparar rapidamente um grande número de ideias e de sentimentos opostos, tira do contraste um resultado que constitui a base de sua conduta, desde então menos incerta e menos perigosa." (Beccaria, 1764, pag. 40)

 

Nesse talante, verifica-se que, quando há a entrega do cartão pela vítima; pelo contrário, é preciso que se analise todas as fases e mecanismos do golpe para que se possa extrair uma conclusão panorâmica e fundamentada sobre a questão, no intuito de aferir se houve culpa exclusiva da vítima, ou se a instituição financeira de alguma forma contribuiu para o engano do seu cliente.

 

A verdade é que antes do golpe ocorrer, os estelionatários possuíam os dados da vítima, ou seja, o Banco deixou seus dados serem vazados!

 

De modo efetivo, o estudo do modus operandi dos estelionatários revela que um dos principais elementos que confere verossimilhança ao golpe é o fato de que os fraudadores têm acesso a vários dados pessoais e bancários (sigilosos) do cliente previamente ao contato telefônico. Nesse sentido, a vítima fica mais suscetível a ser ludibriada pela trama quando o estelionatário, passando-se por funcionário do banco, divulga uma série de informações pessoais (v.g., RG, CPF, número do cartão, informações constantes de faturas anteriores).

 

Imperioso salientar que o art. 1º, capute § 4º, da LC 105/01 prevê que o sigilo dos dados bancários somente pode  ser  quebrado mediante ordem judicial, portanto não seria justo exigir do cliente adivinhar que houve comercialização de suas informações bancárias no "mercado negro". Tais condições fogem às capacidades do homem médio, que são ludibriados não só pelos estelionatários, mas também pela instituição financeira.

 

Assim, se os estelionatários possuem acesso aos dados bancários da vítima que, segundo a legislação vigente, devem ser conversados sob o mais absoluto sigilo pelos bancos - verifica-se evidente que há um defeito na prestação do serviço, nos moldes do art. 14, § 1º, do CDC.

 

Ademais os estelionatários realizam múltiplas transações com o cartão da vítima em curtíssimo lapso temporal e em estabelecimentos distintos e ainda,  geralmente compras  completamente  distantes do perfil de consumo da vítima,.

 

Ainda, verifica-se realização de compras discrepantes com o perfil do consumidor - quando autorizadas pelo banco sem nenhum tipo de alerta eficaz (v.g., mensagem SMS, e-mail, ligação telefônica ou bloqueio preventivo) – o que também configuram uma falha na prestação do serviço.

 

Ainda, é de se mencionar que a vítima, após ter verificado a atitude suspeita do "falso motoboy", quase sempre informa o ocorrido  para o banco, via telefone.

 

Nesse talante, a combinação de todos estes fatores é mais do que o suficiente para a afastar a aventada hipótese de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros; em consequência, as instituições financeiras são obrigadas a ressarcir eventuais prejuízos de clientes que foram vítimas do "golpe do motoboy", especialmente quando há vazamento de dados sigilosos do cliente e quando as compras são dissonantes do perfil de consumo da vítima. Como não poderia deixar de ser, a tese vai ao encontro da Súmula 479 Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual:

 

"As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".

 

Portanto, não há que se falar em afastamento da responsabilidade Objetiva da instituição bancária e da inexistência de falha na prestação do serviço.

O escritório Sales e Monge possui inúmeras ações em que obteve êxito no reconhecimento da inexistência da dívida bancária, bem como sucesso no pleito indenizatório.

 

Phillipe Sales & Elizabete Monge

(31) 97316-4960

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